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En la actualidad, la implementación de programas de compliance ha dejado de ser una moda, para convertirse rápidamente en una necesidad para todas las organizaciones empresariales. Lo anterior tiene mayor trascendencia, cuando además se piensa en implementar un programa de esta naturaleza en países de la región latinoamericana, en donde en los últimos años se han visto destapados múltiples escándalos de corrupción y de malas prácticas al interior de diversas empresa de alto reconocimiento.


Considerando la importancia de este asunto, de la mano del equipo de BBGS Colombia y BBGS Perú, se preparó un análisis sobre el panorama en torno a la implementación de programas de esta naturaleza en estas dos juridicciones.


1. ¿Qué dice la legislación en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Existen cláusulas de exención de responsabilidad si las personas jurídicas implementan programas de cumplimiento?


COLOMBIA / Actualmente, bajo la órbita del Derecho Penal colombiano, únicamente las personas naturales pueden encontrarse penalmente responsables. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que las personas jurídicas podrían ser penalmente responsables, sin que lo anterior vulnere los principios constitucionales, y que el poder legislativo se encuentra autorizado para tramitar una reforma al Código Penal en este sentido. Ahora, las personas jurídicas sí pueden ser sancionadas pecuniariamente, a través de suspensiones y cierres de los establecimientos, y con la imposibilidad de contratar con el Estado durante un período de tiempo específico.


Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano solo las personas naturales pueden ser penalmente responsables, los miembros de Junta Directiva o directores de una persona jurídica podrían ser investigados y sentenciados por, efectivamente, haber cometido u omitido una acción que derive en un delito, pero no por el simple hecho de pertenecer a la compañía que cometió actos de corrupción u otro tipo de delitos. Sin perjuicio de lo anterior, es deber manifestar que actualmente se está tramitando el Proyecto de Ley No. 117 de 2018 en el Congreso de la República, el cual busca modificar y adicionar el Código Penal, para que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables.


Ahora bien, como se dijo atrás, las personas jurídicas sí pueden ser sujetos de sanciones de otra índole, principalmente, administrativas y pecuniarias. La Ley 1778 de 2016, por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción, en su artículo 7 estableció causales para la graduación de sanciones para las personas jurídicas que incurran en actos de corrupción transnacional. Uno de los criterios para la graduación o “exención” de la sanción es precisamente “la existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa”. De otro lado, como ha sido consagrado en otros regímenes, se establecieron beneficios por colaboración, en el entendido en el que si una persona jurídica ha adelantado actos de corrupción transnacional y delata dichas prácticas ante la Superintendencia de Sociedades, podría ver su sanción totalmente exonerada.


PERÚ / En la legislación peruana, Código Penal de 1991, no se ha regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese sentido se sigue el antiguo principio: “societas delinquere non potest”. Sin embargo el artículo 105° del Código Penal regula las medidas aplicables a las personas jurídicas  “cuando el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica  o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”.


Por otro lado, y dado el avance la criminalidad organizada y el uso de las personas jurídicas como vehículos para la comisión de los mismos, el 21 de abril del año 2016 se publicó  la Ley N° 30424 denominada: “Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en la comisión del delito de cohecho activo transnacional previsto en el artículo 397-A del Código Penal. Posteriormente se publica la Ley N° 30835 que modifica el título de la norma anterior por el siguiente: “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, y, asimismo, amplía la responsabilidad administrativa a las personas jurídicas para los delitos de Colusión, Cohecho activo genérico, Cohecho activo específico, Tráfico de influencias, Lavados de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado y delitos de terrorismo.


2. ¿Cuál es el estado actual de la legislación relacionada con “compliance”?


COLOMBIA / La República de Colombia ha ratificado diferentes Tratados Internacionales, de carácter regional como global, relativos a aspectos de corrupción. Estos tratados buscan prevenir y combatir la corrupción a nivel nacional y transnacional, y la corrupción pública y privada. Los Tratados Internacionales ratificados por la República de Colombia son los siguientes:


- Convención Interamericana contra la Corrupción, incorporada en el ordenamiento jurídico mediante la Ley 412 de 1997.

- Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, incorporada en el ordenamiento jurídico mediante la Ley 970 de 2005.

- Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, incorporada en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 1573 de 2012.


Como consecuencia de lo anterior, y por los crecientes casos de corrupción pública, privada y transnacional en el país, se ha impulsado un marco normativo que regula y sanciona las prácticas de corrupción desde todos sus niveles. A continuación se enlistan las principales normas relativas al objeto de este documento:


- Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

- Código Penal, Ley 599 de 2000. En los últimos tiempos se han incrementado las penas, se han eliminado los subrogados penales y se han tipificado nuevos delitos para quienes incurran en actos de corrupción.

- Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

- CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social) No. 167 de diciembre de 2013 la Política Pública Integral Anticorrupción.

- Ley 1778 de 2016, por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.

- Resolución 2016-01-392788 de 25 de julio de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se regula lo concerniente a la implementación de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y otros mecanismos de prevención.

- Circular reglamentaria No. 100-000003 de 26 de julio de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se expide la Guía destinada a poner en marcha los programas de ética empresarial.


PERÚ / A la fecha, la legislación relacionada con “compliance” en Perú está compuesta por las siguientes normas:


A. Ley N° 30424, “Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional” (en adelante, la “Ley N° 30424”): Según los Artículos N° 1 y N° 2 de la Ley N° 30424 bajo comentario, ésta regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por los delitos de colusión simple y agravada, cohecho activo genérico, transnacional y específico, y tráfico de influencias, previstos en los Artículos N° 384, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal Peruano vigente, y tiene como ámbito de aplicación a todas las personas jurídicas, tales como las entidades de derecho privado, las asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, comités no inscritos, sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado Peruano o sociedades de economía mixta.


Al respecto, el señalado Artículo N° 17 de la Ley N° 30424, señala que un modelo de prevención debe contar con los siguientes elementos mínimos:

- Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el órgano de administración.

- La identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos antes señalados, por parte de la persona jurídica.

- La implementación de procedimientos de denuncia.

- La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

- La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.


B. Ley N° 30737, “Ley que Asegura el Pago Inmediato de la Reparación Civil a Favor del Estado Peruano en Casos de Corrupción y Delitos Conexos” (en adelante, la “Ley N° 30737”): Es muy importante señalar que la Ley N° 30737, tiene un objeto distinto al de la Ley N° 30424, como es el asegurar el pago pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado Peruano en casos de corrupción y delitos conexos; y, al respecto, aplica a las personas y/o entes jurídicos: (a) que han sido condenadas con sentencia firme, en el Perú o en el extranjero por la comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes cometidos en otros países, en agravio del Estado Peruano; (b) cuyos funcionarios o representantes hayan sido condenados con sentencia firme en el Perú o en el extranjero por la comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes cometidos en otros países, en agravio del Estado Peruano; (c) que, directamente o a través de sus representantes, admitido o reconocido la comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes ante autoridad nacional o extranjera competente; o, (d) que sean vinculadas a las personas o entes jurídicos señalados en los literales (a), (b) y (c) apenas expuestos.


Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el Artículo N° 13 de la Ley N° 30737 señala que, dentro de un plazo de noventa (90) días de la entrada de vigencia de la señalada norma, las personas y/o entes jurídicos bajo su ámbito de aplicación, debían iniciar la implementación de un modelo de cumplimiento adecuado a su “naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la futura comisión de delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión”.


De la misma forma, el citado Artículo N° 13 de la Ley N° 30737, señala que dicho modelo de cumplimiento deberá implementarse “conforme a lo dispuesto en la Ley 30424, modificada por el Decreto Legislativo 1352, y su reglamento”. Al respecto, cabe indicar que, tal como hemos señalado previamente, a la fecha todavía no se ha promulgado el Reglamento de la Ley N° 30737. Sin perjuicio de ello, en la norma bajo comentario, se indica que las personas jurídicas podrán implementar su modelo de prevención con elementos adicionales, basados en el ISO 19600 y 37001, u portando por mayores estándares sobre la materia.


3. ¿Cuál es el panorama en torno a la implementación de programas de “compliance”?


COLOMBIA / Durante los últimos años se ha ampliado la normatividad y documentos referentes a la implementación de programas de ética empresarial y de lucha contra la corrupción en general. En este sentido, se tiene que la Resolución No. 2016-01-392788 de 25 de julio de 2016 antes mentada, determinó qué empresas se encuentran obligadas a implementar un programa de ética empresarial en los términos de la Ley 1778 de 2016 y los actos administrativos de la Superintendencia de Sociedades. De acuerdo con dicha Resolución, las empresas obligadas a la implementación de un programa interno de ética empresarial son las que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado, siempre y cuando esto concurra con alguna de las siguientes situaciones:


- El negocio o transacción internacional se realice a través de terceros.

- El negocio o transacción internacional sea realizado por una sociedad que pertenezca a alguno de los siguientes sectores económicos: (i) farmacéutico; (ii) infraestructura y construcción; (iii) manufacturero; (iv) minero-energético; y (v) tecnologías de la información y comunicaciones.


Adicionalmente, para cada uno de estos sectores la Resolución establece criterios en materia de ingresos brutos, activos totales o número de empleados para determinar la exigibilidad en la implementación del Programa de Ética Empresarial para la sociedad.


No obstante los grandes esfuerzos que han hecho las autoridades en Colombia y el mismo Congreso de la República mediante la expedición de leyes, de acuerdo con la OCDE, OEA y la ONU, en sus informes sobre la implementación de sus respectivas Convenciones -arriba listadas-, han establecido numerosos elementos en los cuales la República de Colombia debe mejorar para la lucha contra la corrupción y, consecuentemente, la implementación de programas compliance.


Si bien en dichos informes se reconocen los avances del país en esta materia y el “sincero” esfuerzo que han realizado los diferentes órganos de la República de Colombia, se señalan como aspectos a mejorar, principalmente, los siguientes: i) implementación de sanciones penales para las personas jurídicas y fortalecimiento de sanciones de carácter administrativo, reputacional y pecuniario, que resulten eficientes, disuasivas y proporcionadas; ii) protección a las personas que denuncian actos de corrupción, ya sea privada o pública, iii) la dispersión de facultades investigativas y sancionatorias en diversas agencias del Estado que pueden resultar en la “confusión o fragmentación de los esfuerzos de la aplicación de los Tratados Internacionales y de las leyes nacionales y, iv) la falta de especialización de los jueces, investigadores y fiscales para adelantar casos de corrupción


PERÚ / Debido a los recientes acontecimientos políticos en el Perú, respecto a la comisión de delitos de lavado de activos, corrupción y/o tráfico de influencias por parte de funcionarios públicos de alta jerarquía, y a la falta de seguridad y afectación de la inversión extranjera que conlleva la comisión de dichos delitos, la implementación del “compliance” por parte de las empresas del sector privado, se hace cada vez más atractiva para la captación de recursos extranjeros, como un factor importante a ser evaluado para la participación de dichas empresas de derecho privado en operaciones de inversión.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, que se ha propuesto la promulgación del Reglamento de la Ley N° 30424, que ya se encuentra aprobado por Resolución Ministerial N° 0061-2018-JUS, en la medida que dicha norma desarrollaría los alcances y las obligaciones que deberían asumir las empresas al implementar su modelo de prevención, en los términos señalados en la Ley N° 30424, siempre en función a su “naturaleza, riesgos, necesidades y características”.


4. ¿Qué elementos deben tenerse en cuenta a la hora de pensar en implementar un programa de “compliance”?

COLOMBIA / Teniendo en mente lo expuesto anteriormente, y en especial la Circular reglamentaria No. 100-000003 de 26 de julio de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, los elementos que se deberían tener en cuenta para la implementación de un programa de compliance en Colombia son los siguientes:


- Compromiso de los Altos Directivos en la prevención del Soborno Transnacional.

- Realizar un due diligence para determinar de manera detallada las áreas, funcionarios y actividades de la compañía que generan riesgos de corrupción.

- Elaborar un programa de Ética Empresarial dentro de los lineamientos de la Guía expedida por la Superintendencia de Sociedades.

- Divulgación de las Políticas de Cumplimiento y Programa de Ética Empresarial.

- Nombramiento de una persona encargada de velar por el cumplimiento del programa y los entandares éticos de la compañía, así como vigile cualquier cambio en los riesgos que pueda sufrir la compañía.

- Crear canales de denuncia, tanto interna, como externa.

- Establecer los controles efectivos para prevenir los actos de corrupción y el cumplimiento del programa de ética empresarial, sin que los mismos generen inconvenientes operativos para la compañía.

- Llevar adecuadamente sus registros contables y corporativos, lo cual es una obligación de todo comerciante.

- Denunciar todos los actos de corrupción y soborno nacional y transnacional. El artículo 7 de la ley 1778 de 2016 que establece los criterios de graduación de las sanciones por actos de corrupción, establece como criterio de graduación de la sanción, la denuncia ante las autoridades de los actos de corrupción, e incluso la exoneración total de la sanción por los hechos de corrupción.

- Aplicar las sanciones establecidas en el Programa de Ética Empresarial y demás documentos aplicables.


PERÚ / Sobre la base de lo señalado, a la fecha, a la hora de implementar un modelo de prevención, que es lo que vendría a ser un “programa de compliance”, por parte de una empresa en el Perú, se deberían tomar en cuenta las disposiciones del Artículo N° 17 de la Ley N° 30424, respecto del contenido mínimo del modelo de prevención.

Sin perjuicio de ello, como hemos señalado, los aspectos y elementos que se deberán tomar en cuenta para la completa implementación del modelo de prevención, en los términos de la Ley N° 30424, serán aquellos que contenidos en el Reglamento de la Ley N° 30424.

Al respecto, podemos señalar que, a pesar que dicho Reglamento todavía no haya sido promulgado, su Proyecto, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 0061-2018-JUS señala que, los elementos mínimos del modelo de prevención, son los siguientes:


- Identificación, evaluación y mitigación de riesgos;

- Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía;

- La implementación de procedimientos de denuncia;

- La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención; y,

- La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.


Sin perjuicio de lo señalado, el mismo Proyecto del Reglamento de la Ley N° 30424, señala que el modelo de prevención se puede complementar con los siguientes elementos, todo ello, en virtud al principio de autorregulación:


- Políticas para áreas específicas de riesgos;

- Registro de actividades y controles internos;

- La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica;

- La designación de una persona o órgano auditor interno (diferente del “encargado de prevención” señalado anteriormente); y,

- La “mejora continua del modelo de prevención”.

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Panorama en torno a la implementación de programas de compliance en Colombia y Perú

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